【案件回放】

2016年2月，甲资产管理公司与乙资本公司等共同发起设立海外并购基金，其中甲资产管理公司认购优先级有限合伙份额28亿元，乙资本公司认购劣后级有限合伙份额6千万元。2016年4月，乙资本公司向甲银行出具《差额补足函》，载明“甲银行通过甲资产管理公司设立的专项资产管理计划，认购基金的优先级有限合伙份额28亿元：……我司同意在基金成立满36个月之内，由指定第三方以不少于【28亿元*（1+8.2%*资管计划存续天数/365）】的目标价格受让基金持有的标的公司100%的股权，我司将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果标的股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务”。乙证券公司系乙资本公司的唯一股东，其向乙资本公司出具回复称“我司已知悉并认可乙资本公司对甲银行的补足安排”。后因海外收购的标的公司濒临破产，基金无法顺利退出，甲银行遂诉请乙资本公司履行差额补足义务。某法院判决乙资本公司向甲银行支付3,115,778,630.04元及以3,115,778,630.04元为基数，自2019年5月6日起至实际清偿之日止的利息损失。

【律师论法】

乙资本公司并非所涉投资资金的管理人或者销售机构，其承诺差额补足义务不属于《私募股权投资基金监督管理暂行办法》所规制的刚性兑付行为。甲银行与乙资本公司分别认购基金的优先级、劣后级合伙份额，乙资本公司系基于自身利益需求，自愿利用上述结构化安排以及《差额补足函》的形式，与甲银行就双方的投资风险及投资收益进行分配，不构成无效情形。关于《差额补足函》的法律性质，乙资本公司出具《差额补足函》的目的确系为甲银行投资资金的退出提供增信服务，但是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。

一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。对乙资本公司所主张的以基金合伙协议及标的公司股权回购协议为主合同而言，不存在以甲银行作为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与乙投资公司承诺的差额补足义务不具有同一性。因此，差额补足义务具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。乙资本公司直接向甲银行承诺差额补足义务，为确保甲银行的理财资金能够在资管计划管理期限届满时及时退出。在未能按期完成股权转让交易的情况下，乙资本投资公司需无条件独立承担支付义务，与基金项目是否清算无关，故履行条件已成就。

【律师提醒】

差额补足协议的性质应根据协议主体、权利义务约定等综合进行认定。差额补足义务的主体不是所涉投资资金的管理人或者销售机构的，不属于法律法规所规制的刚性兑付情形。投资人之间自愿利用结构化安排以及差额补足的方式就投资风险及投资收益进行分配的，该行为原则上合法有效。差额补足义务与被补足的债务本身不具有同一性、从属性等保证责任构成要件的，可认定构成独立合同关系，差额补足的条件及范围依据合同约定确定。

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